(Palestra proferida no TST, José Pastore)

 

José Pastore*

Universidade de São Paulo

 

O trabalho não é uma commodity. Por isso não pode ser automaticamente regulado pelo mercado como se faz com o ouro, a soja ou o petróleo. O trabalho requer regulamentação das instituições que levam em conta as suas dimensões econômicas e humanas.

Dentre as principais instituições reguladoras da atividade laboral estão as leis, a fiscalização, a Justiça, o Ministério Público, os sindicatos e as negociações. Desejo nesta palestra concentrar minha atenção no papel da Justiça do Trabalho.

Em eloqüente artigo o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi claro ao dizer que, o congestionamento dos tribunais de justiça do Brasil constitui um dos mais graves entraves ao crescimento do país (José Renato Nalini, "Por que não a Justiça?", O Estado de S. Paulo, 20/05/2014).

É claro que a Justiça tem o importante papel de preservar a ordem e o estado de direito - essenciais ao regime democrático. Ao mesmo tempo, a atividade dos magistrados é de fundamental importância para garantir os direitos dos cidadãos. Mas, tais funções só podem ser plenamente exercidas quando os juizes têm condições de apresentar sentenças fundamentadas em minucioso estudo e em audiências cuidadosas.

Nada isso é possível com quase 100 milhões de processos que atravancam os juízos e tribunais do Brasil. Por mais que os magistrados se esforcem, é impossível a dedicação do tempo e da atenção que os casos merecem.
No caso da Justiça do Trabalho, as ações trabalhistas atingem números espantosos. Só em 2012, tramitaram na Justiça do Trabalho, cerca de 7 milhões de processos, sendo 3,8 milhões de casos novos e 3,2 milhões de casos antigos (Relatório do Conselho Nacional de Justiça, Brasília: CNJ, 2013).

A produtividade dos magistrados vem aumentando nos últimos anos. E a carga de trabalho de todo o quadro de pessoal da Justiça do Trabalho é reconhecidamente pesada. Ocorre que, enquanto a produtividade cresce 3% ao ano (o que é admirável), o número de processos novos aumenta 6% como ocorreu nos últimos anos. Com isso, um enorme acúmulo de ações entope as varas e os tribunais.

A causa da explosão de processos no Brasil não deve ser atribuída ao pessoal do Poder Judiciário. Parte do aumento de ações trabalhistas decorre de empregadores que descumprem a lei. Mas a principal causa está no extremo detalhismo e na moldura gigantesca e complexa do nosso quadro legal. A Constituição Federal tem 67 dispositivos no campo trabalhista com adicional de 14 regras transitórias. A Consolidação das Leis do Trabalho incorpora quase mil artigos, desdobrados em centenas de parágrafos e incisos. Os Códigos Civil e Penal têm dezenas de dispositivos no campo do trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho já editou mais de 1.000 atos jurisprudenciais. O Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério da Previdência Social possuem uma imensidão de regras detalhadas e precedentes administrativos que aumentam a cada dia. O Ministério Público do Trabalho igualmente tem inúmeras exigências. No campo internacional, são 82 as Convenções da OIT ratificadas e em vigência no país.

Com tamanha complexidade e tantas possibilidades de recursos, o sistema processual da Justiça do Trabalho é verdadeiro convite ao litígio. Isso alimenta a cultura da excessiva judicialização que reina no Brasil.

É lamentável verificar que a energia dos magistrados é mobilizada para julgar casos idênticos e que se repetem a cada dia. O pior é constatar que, para casos idênticos, as sentenças são variadas fazendo jus ao ditado de "cada cabeça uma sentença". Nalini cita a visita de um grupo de investidores chineses que indagaram: "Presidente, se a lei é a mesma, porque há tantas sentenças divergentes"?

Por trás dessa pergunta está a apreensão dos investidores com a insegurança jurídica que domina o ambiente de negócios do Brasil.

 

Decisões de efeito retroativo

Na área do trabalho é razoável dizer-se que nenhuma empresa sabe exatamente qual é o seu passivo trabalhista. Quando muito, pode estimar o passivo declarado nas ações judiciais que correm no Poder Judiciário, mas não sabe qual é o seu passivo oculto que decorre de leis e sentenças de efeito retroativo.

É isso mesmo. O Brasil deixou para trás, há muito tempo, a cunhagem de leis que geram efeitos a partir da data da sua publicação. A lei 12.506/2011, por exemplo, estabeleceu que para cada ano de trabalho, o empregado tem direito a três dias de aviso prévio a cada ano trabalhado, além dos 30 dias normais estabelecidos na Constituição Federal. Ou seja, as empresas que têm um quadro de pessoal de 15 ou 20 anos de trabalho (em média), se viram obrigadas a fazer uma provisão de 45 ou 60 dias para cada funcionário referente ao passado para cobrir eventuais desligamentos de seus empregados. Ocorre que as empresas não embutiram no preço dos bens e serviços que venderam naquele período os recursos necessários para a referida provisão. É isto que leva muitos investidores estrangeiros a dizer que no Brasil, nem o passado é previsível.

Evidentemente, essas surpresas geram uma enorme insegurança jurídica, atrapalham os negócios, inibem investimentos e conspiram contra a geração de empregos de boa qualidade. Os estudiosos da relação entre direito e economia são unânimes em dizer que o bom Judiciário é o que dá garantia para os contratos de longo prazo. Mais especificamente o bom Judiciário é o que opera com baixo custo, decisões rápidas e previsíveis.

As Súmulas do TST

As incertezas geradas pelas leis de efeito retroativo se repetem na jurisprudência da Justiça do Trabalho. Muitas súmulas do Tribunal Superior do Trabalho tributam o passado das empresas, sem atentar para as suas conseqüências econômicas e sociais.

Ao dizer, por exemplo, que empregados e empregadores estão impedidos de negociar a redução do horário de refeição, a Súmula 437 alcança as empresas que, com base em na Portaria 42/2007 do Ministério do Trabalho, negociaram tais acordos, inclusive, com a participação e aprovação dos sindicatos laborais. Na Justiça do Trabalho, a redução de horário negociada passou a ser tratada como hora extra, sujeita a juros, correção monetária e recolhimento de encargos majorados, causando enormes prejuízos às empresas que agiram de boa fé com os empregados e respectivos sindicatos. Este é mais um exemplo para mostrar que o passado foi pesadamente tributado por força de decisão judicial.

Estudo recente sobre o assunto mostra que medidas que afastam e inibem a negociação geram prejuízos para empregadores e empregados pelo fato das partes ficarem impedidas de praticarem o jogo do ganha-ganha levando-as a adotar condutas cercadas de perdas bilaterais (André Portela e Eduardo Zylberstajn, A dimensão econômica das decisões judiciais, São Paulo: Fecomercio-SP, 2014). Ao tornar rígido o limite de horário de entrada e saída nas empresas, como quer a Súmula 366 do TST, muitos empregados se viram privados de nelas permanecerem depois do expediente onde estudavam e faziam exercícios para a escola noturna. Outros, em dias de chuva, ficam impedidos de entrar no recinto das fábricas. É o jogo do perde-perde.

 

Os efeitos da tributação do passado

Este espaço é insuficiente para narrar as centenas de casos em que leis e sentenças criam enormes incertezas e elevadas despesas para as empresas for força de sua incidência em um tempo que não existe mais, inviabilizando, a possibilidade de recuperação dos recursos via preços.

O comentarista desavisado pode argumentar que as empresas podem fazer a referida recuperação majorando os preços no presente.

Duas são as limitações com esse expediente. A primeira diz respeito à concorrência nacional e internacional que se tornou muito acirrada, impedindo as empresas de elevar preços impunemente. Os consumidores estão atentos, e sempre prontos para comprar um bem importando ou mesmo produzido no Brasil e que apresenta a mesma qualidade por preço menor.

A segunda limitação diz respeito ao impacto inflacionário intolerável que teria a decisão de recuperar o passado por meio da majoração dos preços no presente. Isso corroeria o poder de compra, com sérios prejuízos para toda a sociedade, em especial, para trabalhadores que, no fundo, são os consumidores.

Não há a menor dúvida de que a tributação do passado constitui um dos mais perversos desestímulos aos investimentos do presente e do futuro.

 

Súmulas e desconfiança

A grande profusão de Súmulas do TST está afetando consideravelmente a confiança dos empresários. A Súmula 277, por exemplo, diz que as cláusulas dos acordos e convenções anteriormente negociadas tornaram-se eternas, pois só podem ser modificadas mediante a vontade das partes contratantes. Se uma não quiser, a cláusula continua em vigor e integrada ao contrato individual de trabalho (contrariando o art. 614 da CLT).

Trata-se, sem dúvida, de um grande desprestígio à livre negociação. Em decorrência dessa Súmula, as partes evitarão assumir compromissos na mesa de negociação, anulando a riqueza daquele mecanismo e abafando a liberdade de inovar. Além de inibir o jogo do ganha-ganha, esse tipo de expediente conspira contra o bom relacionamento que deve existir para se ter êxito em uma economia competitiva.

 

Terceirização: proibição por Súmula

A Sumula 331 é igualmente eivada de incertezas, embora se reconheça o seu importante papel de preencher o vácuo legal no campo da terceirização. Mas, proibir a contratação de atividades fim sem que isso seja adequadamente definido é uma fonte de grave incerteza para contratantes e contratados. É de admirar que só agora (2014) o Supremo Tribunal Federal foi despertado para a referida incerteza. Afinal, onde está a lei que impede a contratação de atividade fim? É possível proibir sem base em lei? Essas são as questões colocadas à Suprema Corte que já considerou o Agravo 713.211 de Minas Gerais como de repercussão geral.

Na economia moderna e globalizada, nada pode ser feito sem uma boa divisão do trabalho que inclui a terceirização. Isso é crucial para os produtores e para os consumidores. Quanto custaria um apartamento se a empresa construtora fosse obrigada a comprar o equipamento pesado para a terraplanagem do terreno e manter em seu quadro fixo todos os operadores (eletricistas, encanadores, pintores, vidraceiros, etc.) por longos períodos de ociosidade?
Os dados sobre terceirização no Brasil e no mundo mostram que esse tipo de divisão do trabalho avança em todos os setores não apenas para atividades de apoio, mas, sobretudo, para atividades finalistas. Até mesmo no setor publico isso ocorre quando os governos contratam serviços de limpeza pública, coleta de lixo, construção e manutenção de obras públicas, fiscalização e segurança de aeroportos e rodoviárias e várias outras chegando até mesmo à administração de presídios. Em estudo realizado em 2005, verificou-se que 60% dos serviços contratados pela administração pública brasileira envolviam atividades finalísticas (Helder Santos Amorim, Terceirização no Serviço Público, São Paulo: Editora LTR, 2009, citado por Carlos Juliano Ribeiro Nardes, "A terceirização no serviço público: entendimentos distintos, mimeo, 2011).

Aliás, os gastos com a terceirização de serviços terceirizados no serviço público têm aumentado e não diminuído. Entre 2005 e 2010 as despesas com terceirização do governo federal aumentaram 82% (Marcos Mendes e Marcos Köhler, Por que o governo gasta tanto com terceirização? São Paulo: Instituto de Economia Fernand Braudel, 2010). Só em 2010, o governo federal contratou quase R$ 4 bilhões em serviços terceirizados.

É interessante notar que a própria Justiça do Trabalho mantém cerca de 16% de terceirizados no quadro de pessoal do TST. Em várias regiões do país, essa participação vem aumentando. Entre 2012 e 2013, a proporção de funcionários terceirizados Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aumentou quase 20%. Na Paraíba, 24%; em Pernambuco, 28%; no Paraná, 34%; e no Distrito Federal e Tocantins, ultrapassou a casa dos 71%. (Conselho Nacional de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho, Justiça em números, Brasília: Relatório Anual de 2013, p. 10).

As razões para a terceirização no setor público são as mesmas encontradas no setor privado: simplificação administrativa, redução de custos fixos, melhoria da qualidade dos serviços e melhor atendimento do público.

 

O impedimento da atividade-fim

Contrariando a tendência mundial, no Brasil, uma empresa do setor da tecnologia da informação, por exemplo, não pode contratar empresas de tecnologia da informação no pressuposto de que os funcionários das empresas dominam por completo a crescente ciência nesse campo.

A impugnação de contratos de licitação considerados ilícitos tem sido acompanhada de pesadas multas e inviabilização de muitos negócios quando o que mais interessa não é saber se atividade é fim ou meio e sim que as proteções trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores sejam rigorosamente respeitadas.

A subjetividade de interpretação das atividades fim e meio gera uma enorme insegurança jurídica, muitas vezes potencializada pela ação do Ministério Público do Trabalho ao tratar das questões metaindividuais ou transindividuais.
A essa incerteza, adicionam-se os casos em que procuradores do trabalho dão inicio ao processo investigatório, comunicando o fato à imprensa que, por sua vez, publica o nome da empresa envolvida em veículos de grande circulação, afetando sua imagem e causando prejuízos muitas vezes irreparáveis. Isso ocorre até mesmo nas ações civis julgadas improcedentes pelo Poder Judiciário. A essa altura, entretanto, a empresa já perdeu sua reputação junto aos financiadores, fornecedores e consumidores, reduzindo o valor de suas ações na Bolsa de Valores. Isso ocorre em situações nas quais o nome da empresa deveria ser mantidos em sigilo até à apuração final dos fatos e eventual condenação pela Justiça do Trabalho.

Como se vê, decisões judiciais são de enorme importância para a esfera econômica e se refletem no bem estar da população em geral.

 

Os métodos alternativos de resolução de conflitos

Tudo isso gera um alto custo Brasil. A Justiça brasileira precisa ser desafogada o que permitiria aos juizes ouvir atentamente os argumentos das partes envolvidas nos litígios.

Bom seria se o Brasil viesse utilizar os métodos alternativos de resolução de conflitos como a conciliação, a auto-composição, a mediação e a arbitragem. Esta que é utilizada na área trabalhista com sucesso nos países de tradição anglo-saxônica é aqui banida sob a interpretação de que os direitos trabalhistas são indisponíveis e não podem ser transacionados.

É interessante observar que na frente dos juizes, sob forte pressão para se chegar a um acordo, os mesmos direitos são transacionados com liberdade - exceto, é claro, os que se referem às contribuições aos órgãos públicos.
O Brasil deu um grande passo ao aprovar a Arbitragem (Lei 9.307/1996) e as Comissões de Conciliação Prévia (Lei 9.958/2000), mas as duas perderam efetividade em grande parte pela falta de apoio do Poder Judiciário. Na área civil, porém, as Câmaras de Arbitragem existentes no Brasil mostram resultados francamente positivos tanto na mediação como na arbitragem propriamente dita onde tudo se resolve por vontade das partes em pouco tempo e baixo custo econômico e psicológico.

Justiça e crescimento econômico

O Brasil poderia estar melhor do que está hoje se contasse com leis e sentenças previsíveis e métodos alternativos de resolução dos conflitos trabalhistas. O oportunismo e a imprevisibilidade são a antítese do planejamento e da programação dos investimentos.

Respondendo a uma pesquisa realizada por Armando Castelar, empresários e magistrados concordaram que os problemas da morosidade e os altos custos decorrentes afetam o crescimento econômico do país, mas discordam quanto à imprevisibilidade das decisões judiciais.

Os juizes argumentam que, com suas sentenças, buscam a justiça social, desconsiderando que a morosidade e a imprevisibilidade conspiram contra a justiça que pretendem distribuir (citado por Micheli Pereira, O mau funcionamento do Poder Judiciário como empecilho ao Desenvolvimento Econômico Brasileiro, Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, nº 2, jan-jun de 2010).

Documentos do |Banco Mundial enfatizam que o Poder Judiciário precisa agir de forma previsível e eficiente uma vez que a sua má atuação se reflete diretamente na economia do país, desestimulando transações comerciais, adicionando-lhes riscos e custos, assim como reduzindo o tamanho do mercado e consequentemente a competitividade (citado por Maria Dakolias, O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe, Washington D. C.: Banco Mundial, Documento Técnico, nº 319, 2010, in Micheli Pereira, op. cit.).

Armando Castelar, estudioso da relação entre economia e justiça enfatiza que os altos riscos de transação ocasionados pela demora e imprevisibilidade da Justiça afastam o sistema de preços dos padrões internacionais, distorcendo a alocação de recursos (Armando Castelar Pinheiro, Judiciário e Economia no Brasil, São Paulo: Sumaré, 2000).

 

Conclusão

No campo trabalhista, as nossas instituições precisam garantir maior segurança aos agentes sociais - trabalhadores e empreendedores. Só assim podemos nos posicionar de modo firme entre as nações mais eficientes e mais competitivas do mundo. Está na hora de se discutir democraticamente uma boa reforma do Poder Judiciário em nosso país. Está na hora também de se estabelecer uma maior interação entre os profissionais das áreas jurídica e econômica a começar do próprio ensino de direito nas faculdades do país.

Palestra proferida no Tribunal Superior do Trabalho (Escola Nacional de Magistratura), em 5 de junho de 2014.
*Professor de relações do trabalho da Faculdade de Economia e Administração da Universidade de São Paulo, Presidente do Conselho de Emprego e Relações do Trabalho da Fecomercio-SP e membro da Academia Paulista de Letras.

 

 

Fonte: Relações do Trabalho (10.06.2014)