A presunção de dívida fiscal não pode produzir efeitos na esfera penal por violar o princípio da presunção de inocência. Para que se possa acusar alguém de fraude fiscal, são necessárias provas "firmes e seguras", segundo a juíza Silvana Amneris Borges, da 6ª Vara Criminal de Santos (SP).
O entendimento foi usado para extinguir processo contra o sócio-diretor de uma distribuidora de rações. Ele foi acusado de omitir informações sobre entrada e saída de mercadorias, fazer declarações falsas e fraudar a fiscalização tributária, deixando de pagar R$ 501,5 mil em ICMS entre 2001 e 2003. O Ministério Público apontou que o Tribunal de Impostos e Taxas reconheceu o fato: embora a Fazenda paulista não tenha identificado se os produtos realmente entraram e saíram sem nota, o levantamento das movimentações contábeis e fiscais indicou que isso ocorreu.
O empresário negou as acusações. Ele afirmou que confiava numa contadora para cuidar das questões tributárias e disse que, quando foi autuado, não conseguiu quitar os tributos porque o valor cobrado era muito alto. O advogado Guilherme Silveira Braga, defensor do réu, argumentou que a presunção tributária aceita pelo TIT, em processo administrativo, não poderia ser aproveitada na esfera criminal.
A juíza concluiu que o fisco “tinha um indício, uma presunção e, em função deste levantamento previsto na legislação tributária, chegou à conclusão de que houve diferença não recolhida aos cofres estaduais”. Ela afirmou que é incabível usar essa mesma constatação no Direito Penal. Disse ainda que o MP não apresentou documentos que poderiam ser alvo de perícia.
“Reafirme-se que aqui se trata de seara criminal, que exige prova inequívoca e idônea da ocorrência de todos os elementos do tipo penal. Como se viu, essa prova não veio aos autos e, por certo, não se poderia condenar o réu por crime contra a ordem tributária estando a acusação fundada, exclusivamente, em lançamento tributário realizado pelo método do levantamento fiscal.”
Para Guilherme Braga, “a decisão é importantíssima por acabar com a máxima de que o fato gerador do tributo não pode ser discutido na esfera criminal”. “Fica claro que as exigências probatórias são mais rígidas no criminal, com o ônus cabendo à acusação, ao contrário do que ocorre na esfera tributária. A única presunção que vigora aqui é a de não-culpabilidade, o que a magistrada fez valer em sua sentença”, afirmou.
Em dezembro de 2017, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu que, quando determinado contribuinte declara ICMS, mas deixa de repassar os valores aos cofres públicos, não comete crime contra a ordem tributária. Segundo os ministros, o ato configura mera inadimplência.
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0034894-82.2011.8.26.0562
Felipe Luchete é editor da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico – 02/05/2018.