Muitos são os casos de pessoas que, para evitar um vínculo emprego, acabam por optar de contratar uma diarista, para fazer os trabalhos domésticos. Embora esse fato seja frequente na vida dos brasileiros, ainda existe desconhecimento da matéria que pode gerar possíveis ações trabalhistas no futuro, quando se trata de diaristas.
Para evitar ações trabalhistas, cabe aquele que está contratando saber a diferença entre uma empregada doméstica e uma diarista. Muitos autores de Direito Trabalhista e também os Tribunais Pátrios entendem que a diferença é simples, quando o contratante não souber quem contratar, cabe a ele fazer a distinção entre trabalho eventual (diarista) ou contínuo (doméstica). Outro requisito fundamental é a subordinação, visto que apenas será reconhecido o vínculo de emprego o profissional for subordinado ao contratante, mesmo que o trabalhador não preste serviços todos os dias como empregado.
Importante ressaltar que o termo diarista não é de caráter restrito, aplicando-se às faxineiras, passadeiras, jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo às folguistas, que são pessoas que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas.
Diante do exposto, a Revista Gazeta do Advogado reuniu julgados sobre o tema com a finalidade demonstrar o posicionamento dos Tribunais quanto à questão apresentada. Vejamos:
ÔNUS DA PROVA – TRABALHO DE DIARISTA TRÊS VEZES POR SEMANA.
Admitida a prestação de serviços, é da reclamada o ônus de provar que ela não ocorria sob a égide da Lei 5.859/72, competindo ao tomador afastar algum ou alguns dos elementos constitutivos da relação de emprego, previstos na referida lei, especialmente a ausência de continuidade na prestação de serviços. Todavia, diante do teor das provas consignadas no v. acórdão, tenho que a reclamada não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inexistência do vínculo empregatício doméstico, sendo certo que o fato de a reclamante trabalhar três dias por semana evidencia o elemento da continuidade na prestação dos serviços, uma vez que as tarefas cumpridas pela autora integravam a rotina semanal da residência, reforçando a continuidade existente na relação. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST – RR – 1557-15.2011.5.02.0015 – Publ. em 31-3-2015).
TRABALHO DE DIARISTA DUAS VEZES POR SEMANA – AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE.
Nos termos do art. 1º da Lei 5859/72, exige-se, para a caracterização do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação de serviços, requisito que não se evidencia no caso da diarista que trabalha na residência apenas em alguns dias da semana. Desse modo, comprovado pela prova testemunhal transcrita no acórdão regional o trabalho da Autora como diarista em dois dias da semana, inviável o reconhecimento da relação de emprego. (TST – AIRR – 1163-62.2011.5.02.0482 – Publ. em 6-2-2015).
FAXINEIRA – FIXAÇÃO DE ESCALA DE TRABALHO – INTERESSE PESSOAL.
O e. TRT consignou que a reclamante trabalhava como faxineira em dois dias por semana, bem como que a fixação dessa escala poderia ser alterada de acordo com o interesse pessoal da trabalhadora. Concluiu, por isso, estarem ausentes os requisitos da subordinação e da continuidade para a caracterização do vínculo empregatício. Esta Corte tem firme jurisprudência no sentido de que não se caracteriza o vínculo empregatício da diarista que presta serviços por alguns dias na semana. (…). (TST – AIRR – 135600-93.2009.5.02.0002 – Publ. em 21-11-2014).
DIARISTA – RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO – ÔNUS DA PROVA.
No caso dos autos, a Corte de origem assentou que a reclamante admitiu trabalhar para o reclamado três vezes por semana, além de laborar em várias residências. Por esse motivo, não reconheceu o liame empregatício entre as partes, em virtude de não restar configurada a continuidade na prestação dos serviços, à luz do art. 1º da Lei nº 5.859/72. Assim, a Corte regional, com base nas provas produzidas, principalmente no depoimento pessoal da reclamante, não reconheceu a existência da relação de emprego alegada pela autora. (TST – AIRR 23755020105020031 – Publ. em 12-9-2014).
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DOIS DIAS NA SEMANA – AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE.
A prestação de serviços no âmbito residencial em dois dias da semana não configura a relação de emprego doméstico, pela ausência de continuidade, impondo-se reconhecer a trabalhadora como –diarista. (TRT-1ª R. – RO 0000643-96.2013.5.01.0244 – Publ. em 28-1-2015).
TRABALHO AUTÔNOMO (DIARISTA). ÔNUS DA PROVA.
Admitida pela ré a prestação de serviços pela reclamante, porém a título de trabalho autônomo, na condição de diarista, gera em favor desta última a presunção favorável da presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego, atraindo para aquela, em consequência, o ônus da prova, por se tratar de fato impeditivo à pretensão autoral, à luz das regras de distribuição do ônus da prova esculpidas no art. 818 da CLT c/c o art. 333 do CPC, ]o qual se desvencilhou a contento na espécie. (TRT-2ª R. – RO 00011537320145020074 – Publ. em 27-25-2015).
CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO – SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA.
Ao doméstico aplica-se a Lei nº 5.859/72, que, em seu art. 1.º, conceitua o “empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.” Entende-se que configura “serviço de natureza contínua” aquele que se repete em dias certos na semana e gera para ambos, prestador e tomador de serviços, a expectativa de que o trabalho será prestado continuamente, vale dizer, todos os dias da semana (ou, no mínimo, três vezes por semana, conforme vem entendendo a jurisprudência majoritária). (…). (TRT-3ª R.- RO 0000714-55.2014.5.03.0035 – Publ. em 23-4-2015).
AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE – NÃO CONFIGURADA – INTERESSE PESSOAL.
Não configura vínculo de emprego o trabalho doméstico que, embora prestado no âmbito residencial do empregador e restrito ao interesse pessoal do tomador ou da sua família, sem qualquer finalidade de lucro ou de benefícios para terceiros, não apresenta continuidade suficiente a enquadrar o caso concreto aos termos da Lei 5.859/72. (…). (TRT-4ª R. – RO 0000307-41.2012.5.04.0019 – Publ. em 8-5-2014).
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NA LEI 5.859/72 – NÃO-CARACTERIZAÇÃO.
À luz do que dispõe o art. 1º da Lei nº 5.859/72, para a configuração da relação de emprego de natureza doméstica imprescindível se faz, como um dos seus requisitos, a continuidade da prestação dos serviços, que não se confunde com a não eventualidade prevista no art. 3º da CLT. Embora haja divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito desses conceitos, o trabalho não-eventual tem sido entendido como aquele que não tem natureza esporádica ou ocasional, ainda que não seja diário, enquanto que a continuidade pressupõe que o serviço seja diário, ou seja, prestado sem solução de continuidade. Assim, se o labor prestado a pessoa ou família, sem finalidade lucrativa e no âmbito residencial desta, não se revestiu da necessária continuidade a que se refere a legislação que regula o trabalho doméstico, não há que se falar na existência de vínculo de emprego doméstico entre as partes. (TRT-5ª R. – RO 0010572-41.2013.5.05.0019 – Publ. em 4-3-2015).
TRABALHO AUTÔNOMO – ÂMBITO RESIDENCIAL.
A interrupção na prestação de serviços descaracteriza o requisito de continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. Ademais, a prestação de serviços em alguns dias da semana, no âmbito residencial, é próprio de trabalhador autônomo, denominado diarista. Recurso da reclamante conhecido e não provido. (TRT-10ª R. – RO 00455201400210007 – Publ. em 29-8-2014).
EMPREGADA DOMÉSTICA – DIARISTA – VÍNCULO DE EMPREGO – NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A continuidade é requisito indispensável à caracterização da relação de emprego doméstico – artigo 1º da Lei nº 5.589/72. As atividades desenvolvidas em caráter descontínuo, com vinculação a outras residências, sinalizam para a configuração do trabalho autônomo. (TRT-15ª. R. – RO 4282520125150064 – Publ. em 8-2-2013).
Sobre autor: Elisa Maria Nunes da Silva – Editora da Revista Gazeta do Advogado – Bacharel em Direito pela UniverCidade – Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes
Fonte: Gazeta do Advogado (03.06.2015