O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5161, com pedido de liminar, para impugnar dispositivos de leis que versam sobre distribuição de lucros e dividendos em empresas.

Histórico
A Lei 4.357/1964, em seu artigo 32, proibia a distribuição de bonificações aos acionistas e de lucros aos sócios-quotistas ou dirigentes, se a pessoa jurídica estivesse em débito com a União ou autarquias de seguridade social. No que diz respeito às sociedades anônimas e outros tipos societários, também era vetada a distribuição de lucros a seus dirigentes, fiscais ou consultivos.
Em 1991, foi instituída a Lei 8.212 que, em seu artigo 52, limitou a distribuição de bonificações e também de dividendos, caso o contribuinte possuísse débito junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Nova lei foi publicada em 2004 (Lei 11.051/2004, artigo 17), alterando a redação do artigo 32 da Lei4.357/64, que limitou a multa em no máximo 50% do valor total do débito não garantido em caso de inobservância das determinações contidas no dispositivo.
Mais recentemente, a Lei 11.941/2009 alterou o artigo 52 da Lei 8.212/91, para ficar de acordo com a Lei 4.357/64, artigo 32, e excluiu a vedação de distribuição de dividendos nas hipóteses de débito em aberto com o INSS.

De acordo com a ADI, é vigente, então, o que determina o artigo 32 da Lei 4.357/64, com redação dada pelo artigo 17 da Lei 11.051/2004, ou seja, fica vedada a distribuição de bonificações aos acionistas e a participação nos lucros de integrantes da alta administração, quando a empresa estiver em débito com a União ou com o INSS. Às pessoas jurídicas que incorrerem em alguma dessas penalidades, a multa será de 50% do valor distribuído; os beneficiados, diretores e demais membros da empresa, serão multados em 50% do valor recebido; ambas as multas serão limitadas em 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.

Livre iniciativa
Alega a OAB que, ao proibir a bonificação e a participação nos lucros, no caso de existência de débitos com o INSS e a União, o artigo 32 da Lei 4.357/64, com a redação que lhe foi conferida, "fere de morte o princípio da livre iniciativa", previsto no artigo 1º, inciso IV, e artigo 170, da Constituição Federal (CF).
O órgão cita, ainda, três enunciados de súmulas do STF (70, 323, 547) que firmam entendimento pela não admissão de sanção política com vistas a promover a cobrança de tributos. A norma, em questão, defende a OAB, "nada mais faz do que utilizar a sanção política como forma de exigir o pagamento do tributo".

Devido processo legal
Para o autor da ADI, o dispositivo da Lei 4.357/64 desrespeita os princípios do devido processo legal formal e doin dubio pro reo (artigo 5º, LIV e LVII, da CF).
A prevalência da regra contida na referida lei criaria, de acordo com o autor da ação, "verdadeira norma de exceção" no que se refere aos procedimentos de cobranças tributárias. "Como é sabido, no caso de eventual decisão administrativa proferida contra contribuintes, lhes é facultada a possibilidade de se questionar o eventual débito tributário/previdenciário em vias judiciais", afirma.
Segundo a OAB, a sua aplicação do dispositivo impede o contribuinte "de exercer a contento sua atividade empresarial, a despeito de não se ter finalizado o devido processo legal".

Princípio da proporcionalidade
A norma decorrente do artigo 32, da Lei 4.357/64, para o autor, também é inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade (artigo 5º, inciso LIV, da CF). A regra, ainda que adequada, é claramente desnecessária, segundo a entidade, e considerada "um instrumento mais danoso e ineficiente" do que os demais meios de cobranças tributárias como a Execução Fiscal, a Ação Cautelar Fiscal e a penhora online, entre outros.
"Dentre os meios possíveis para atingimento de determinado fim, ela não é a menos prejudicial, tampouco é proporcional em sentido estrito, noutros termos, o mal que ela ocasiona não é proporcional ao bem que ela pretende garantir", disse.

Pedido
O Conselho pede a imediata suspensão da aplicação do artigo 32, da Lei 4.357/64, com redação modificada pelo artigo 17, da Lei 11.051/2004, e ainda o artigo 52, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 12.941/2009. No mérito, pede a inconstitucionalidade dos dispositivos.
SP/CR
Processos relacionados ADI 5161

Fonte: Supremo Tribunal Federal (12.09.2014)